PREGUNTA- Antes de profundizar en estos sistemas, me gustaría que nos explicase primero a qué se refieren cuando hablan de libertad testamentaria.

RESPUESTA- Sí, la libertad testamentaria es la capacidad que tiene cualquier ciudadano, cualquier persona, de legar sus bienes para cuando fallezca, dejándoselos a quien libremente quiera, en función de su decisión soberana respecto de propiedades, bienes, derechos, capitales que pueda tener. A fin de cuentas, los ha acumulado él o ella a lo largo de toda su vida y forman parte de su derecho de propiedad. Igual que esta persona tiene la tranquilidad, mientras está viva, de poder enajenar esos bienes, donarlos, cederlos, ponerlos en alquiler o hacer cualquier otro uso de ellos, también debe tener esa misma tranquilidad en sus últimas voluntades para el momento en que fallezca.

Esa libertad, en España, comparada con otros países –especialmente de la órbita anglosajona, como Reino Unido, Estados Unidos, Canadá y Australia, o incluso con algunos países del resto de Europa continental–, está particularmente restringida.

P.- ¿Qué elementos hacen que un sistema sucesorio conceda más o menos libertad a las personas?

R- Pues, entre ellos, está la reserva sucesoria, que se conoce habitualmente como la legítima, que es un concepto antiguo que viene del derecho romano, pero que no se aplica en todos los países.

El problema es el alcance que tiene en España, que es muy elevado, porque llega hasta un tercio. En realidad, cuando testamos solo tenemos un tercio de libre disposición, porque dos tercios de la propiedad están sujetos a diversas sujeciones y obligaciones.

Y no solo esto, sino que, además, incluso dentro de los legitimarios tampoco tiene el causante, el testador al hacer testamento, la capacidad de decidir porcentajes, cuantías o apartar a alguno de los herederos por el motivo que sea, sino que está realmente muy maniatado.

Entonces, nosotros entendemos que esto es malo para toda la sociedad. Diría que perjudica de manera especial a los lectores sénior de entremayores, porque en determinadas franjas de edad, estamos más próximos a tener que pensar en la sucesión y en las últimas voluntades, en las últimas disposiciones. Muchas personas ni siquiera son conscientes de estos aspectos y cuando llegan al notario se encuentran con que no pueden disponer de sus bienes como desean.

P.- En España conviven diez sistemas jurídico-sucesorios. Seis comunidades cuentan con modelos propios: Euskadi, que cuenta con tres (general, troncalidad y Valle de Ayala), Illes Balears, con dos (Mallorca-Menorca y Pitiusas) y Navarra, Aragón, Catalunya y Galicia, con uno cada una. El resto de autonomías (once, más las dos ciudades autónomas) cuentan con un régimen común. ¿Qué razón hay detrás para esta diversidad de sistemas?

R.- La Constitución de 1978 vigente reconoce la foralidad en aquellos territorios que tienen leyes antiguas en determinadas cuestiones de derecho civil, como es Navarra y Euskadi. Además, reconoce el derecho civil o los pequeños elementos de derecho civil propio que puede haber en otros lugares y, en la materia testamentaria, se diferencia a Aragón, Catalunya, Illes Balears y Galicia.

Nosotros somos una fundación favorable a la libertad en todas sus vertientes y, por lo tanto, nos parece bien que haya competencia entre sistemas jurídicos y diferentes tipos de derecho, igual que también los hay a nivel fiscal entre las diferentes comunidades autónomas. Es decir, no es que pidamos una armonización que obligue a todo el mundo a un determinado sistema. La diversidad que existe en España es algo relativamente bueno, pero, dicho esto, también es verdad que muchas comunidades autónomas tienen un sistema de baja libertad testamentaria, no solo por debajo del resto de sistemas españoles, sino que es baja en términos internacionales, en comparación con otros países. Por este motivo, creo que deberían tratar de emular a los que lo están haciendo bien, por ejemplo, al régimen del Valle de Ayala en Euskadi, o a los otros dos regímenes vascos, al Navarro o al aragonés. Cualquiera de ellos ya sería un gran avance para el resto de España, donde realmente el causante está completamente maniatado.

P.- ¿Qué determina qué sistema sucesorio se aplica a una persona? ¿Depende solo de dónde vive es persona o de otros factores?

R.- La vecindad civil es lo único que lo determina, es decir, el ciudadano allá donde se haya empadronado, esa es la ley que se le aplica. De hecho, en el caso de los causantes, se aplica tanto a las últimas voluntades, como a los impuestos que habrán de pagar los herederos.

Por lo tanto, dependen de la comunidad en la cual estuviera inscrito el testador, el fallecido, no la comunidad donde vivan los herederos. Esto es bastante interesante. De todas formas, en el estudio no nos ocupamos de la parte tributaria, porque eso ya es algo que afecta a los herederos una vez producida la sucesión, y lo tratamos en otro de nuestros índices, en el Índice Autonómico de Competitividad Fiscal, cuya décima edición se va a presentar ahora en octubre.

Aquí lo que estamos valorando es únicamente cuánta libertad tiene una persona para decidir. Por ejemplo, hay muchas personas mayores que, por los motivos que sean, viven separados de su pareja y no han llegado a formalizar un divorcio. Sin embargo, en el momento en que uno de los dos fallece, el testador solo podrá disponer, como mucho, de un tercio, el resto pasan al cónyuge con el cual, a lo mejor, no se hablaba desde hace años.

Lo mismo sucede con los hijos. Alguien puede tener tres hijos y a uno lo quiere muchísimo y los otros dos no han querido saber nada de él. Sin embargo, esos dos hijos tienen que heredar forzosamente. El causante no puede decidir, solo se puede disponer como máximo de un tercio de libre disposición y, además, esa persona estará sujeta a unos impuestos absolutamente draconianos una vez que herede. Todo esto es injustísimo, nos parece arcaico, está relacionado con el siglo XIX, con el código Napoleón, es algo que no se da en otros derechos más modernos y más cercanos a la libertad individual de las personas.

P.- Según el Índice Autonómico de Libertad Testamentaria, el régimen común es, con gran diferencia, cito, “el más lesivo” para la libertad del testador: solo obtiene 37,08 puntos de los 100 posibles, lo que consideran ‘baja libertad testamentaria’. De hecho, como apuntan, solo el 8,7% de la población disfruta de un marco que ampare realmente la libertad testamentaria (Aragón, Euskadi o Navarra). ¿Cuáles son las restricciones más importantes en este régimen común?

R.- Nuestro índice tiene en cuenta seis indicadores relativos al grado de libertad de las personas al testar. El primero, el de más de valor, 25% de la puntuación final, es precisamente el de la libertad de disposición de los bienes fuera de la familia del causante, es decir, cuánto de mis bienes puedo dejar a alguien que a lo mejor no tiene ningún parentesco conmigo.

En el régimen común está ese 33,33% de libre disposición del que hemos hablado, es decir, un tercio. A partir de ahí, en Catalunya y Galicia es de un 75%; en Mallorca y Menorca, las otras dos islas baleares, Euskadi y el régimen de troncalidad especial que hay en algunas zonas vascas disponen de dos tercios (66,66%); y en Aragón tendrían el 50%. Los únicos dos regímenes realmente correctos, a nuestro juicio, que permiten el 100% de disponibilidad de los bienes, son el de Navarra y el de una pequeña zona de Euskadi, el Valle de Ayala.

El segundo indicador se refiere a la libertad de distribución entre descendientes. Aquí nos encontramos con que solo los tres regímenes vascos, el navarro y el aragonés permiten decidir el 100% de lo que se reparte a cada descendiente. El régimen común da una cierta libertad, del 50%, y el resto de regímenes ninguna, un 0% . El tercer indicador ya es realmente el colmo, porque es el que habla de cuál es la amplitud de los legitimarios, es decir, ¿cuántos legitimarios existen o cuántas tipologías de legitimarios? Nuevamente, el sistema del Valle de Ayala es el mejor, porque ni siquiera existen legitimarios; después baja a Navarra, que recibe 75 puntos de 100 posibles, y la peor nota vuelve a ser para el régimen común, que solo obtiene 30 puntos.

El cuarto indicador es la libertad de desheredar o de apartar a un heredero concreto, es decir, lo que se llama el apartamiento o desheredación. Solo el Valle de Ayala, Navarra, Euskadi y Aragón tienen libertad plena en este sentido, el resto va bajando hasta el peor valorado, que vuelve a ser el régimen común.

Por último, los indicadores quinto y sexto se refieren, por un lado, a la capacidad de ordenar la sucesión en vida del causante, es decir, dejar toda una serie de mandas, de legados, de disposiciones para ordenar esa sucesión en vida; y, por otro, la ausencia de restricciones patrimoniales especiales al testar, es decir, ¿puedo disponer de toda la tipología de bienes que yo tengo o hay algunos sobre los cuales no puedo disponer por diferentes motivos legislativos?

En cuanto al quinto indicador, la capacidad del régimen común es bajísima, mientras que en el Valle de Ayala, Euskadi, Aragón y Navarra es completa. En cuanto al último indicador, nuevamente Euskadi y Navarra tienen la mejor situación. En este caso, hay uno particularmente malo, que es uno de los regímenes vascos, el tercero, que es muy extraño y está en pocos lugares, que es el llamado régimen de troncalidad. Si miramos las notas finales de los diferentes sistemas y la diferencia con el régimen común, creo que esto debería ser un toque de atención a los legisladores de los parlamentos autonómicos, a los propios Gobiernos regionales del resto de España, como para preguntarse: ¿Por qué no emulamos a Navarra, Euskadi, Aragón o al Valle de Ayala? ¿por qué no podemos tener lo mismo en Castilla-La Mancha, Asturias o Andalucía?

P.- ¿Qué argumentos jurídicos y sociales se suelen utilizar para defender estas restricciones? Es decir, ¿por qué sucede esto?

R.- En realidad, ni hay argumentos para mantener este sistema, ni nadie los está defendiendo realmente con mucha fuerza. No he escuchado decir a nadie que hay que mantener las legítimas o que la sucesión tiene que venir prefijada por el Estado mediante sus normas.

Cualquier persona se sorprendería de que tengamos esta situación. Se trata de un problema de inercias. Esto viene desde nuestro arcaico Código Civil, y hay que tener en cuenta que es del año 1989, si no recuerdo mal. Es decir, es muy antiguo, muy poco revisado y salvo las comunidades que accedieron a la foralidad o recuperaron partes de su derecho civil histórico al promulgarse la actual Constitución, el resto del territorio que no tuvo esa suerte tuvo que aguantarse con las disposiciones del Código Civil de finales del siglo XIX.

P.- Algunos podrían argumentar que estas restricciones pueden, en determinados casos, proteger la vulnerabilidad de algunas personas. Por ejemplo, en los últimos años de vida, en el que pueden aparecer personas interesadas en cambiar el testamento, ¿qué opina usted?

R.- El riesgo de que una persona mayor no esté totalmente en el pleno uso de sus facultades mentales y que venga un cuidador, un hijo que lo engatuse u otra persona ONG, entidad religiosa, etcétera, que pueda manipular y conseguir que dicte su testamento en una determinada dirección… ese riesgo siempre existe.

Pero bueno, para eso también tenemos en España la figura del notariado. Este da fe de que la persona que está sentada delante de él, cuyo DNI tiene en las manos, está realmente en su plena capacidad de dictar testamento. Si el notario tiene la más mínima duda, va a pedir una prueba pericial sobre el estado de salud mental de esa persona, y si no está en sus cabales, pues no va a poder dictar testamento.

Hay una frase famosa en derecho que es ‘indubio pro reo’. Pues yo en este caso diría ‘indubio pro libertad’. En caso de duda, lo que debe aplicarse es la libertad. Esto que comentamos son situaciones que pueden darse y que el derecho ya nos protege frente a ellas y tiene mecanismos para poder evitar esos abusos. Sin embargo, en el 90% de los casos no van a ocurrir estas cosas y, por un pequeño porcentaje de casos en los que sucedan, estamos dejando sin libertad testamentaria a casi toda la población española, porque recordemos que es apenas alrededor del 9% de todos los ciudadanos españoles los que tienen libertad testamentaria.